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共謀共同正犯について

司法試験の刑事系(刑法)の問題では、複数の人物が登場し(通常は、罪責を問うことになる甲、乙及び丙の3名のほか、被害者となる者数名が登場します。)、いろんな悪さをするのですが、甲ら3名が全く別々の犯罪をすることはなく、大体は共犯関係にあります。

そして、もっとも重要なものは、共謀共同正犯の成否が問題となる場合であると思われますが、これについての受験生の理解が間違っていることが多いのです。

まず、刑法60条という条文が答案に書かれていないようではお話になりません。条文は、各自が六法を参照すれば足りることですから、本来であればブログに引用すべきものではないと確信していますが、法律に精通しない方にも理解して頂く必要がありますので、ここでは条文の内容も引用しておきます。

2人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする。

①「2人以上」でなければいけません。②2人以上で「共同して」いなければいけません。③2人以上で「犯罪を実行」しなければいけません。つまり、共同実行の意思と共同実行の事実が必要となります。なお、「共同」といえるには、2人以上であることが前提となります。その場合には、すべての者が「正犯」としての責めを負わされるのです。分かりやすくいえば、実行行為の一部しか行っていなくても、共同実行の意思と共同実行の事実があれば、各自が全責任を負わされるのです。これを一部実行全部責任といいます。一部実行全部責任は論文式試験でのキーワードになります。

刑法60条が一部実行全部責任を認めた趣旨は、犯罪を共同する意思があり、犯罪を共同して実行する者らは、相互に利用補充しあう関係にあるので(複数で犯罪を実行するということで気が大きくなって、調子に乗ってしまうわけです。)、たとえ一部についてしか実行していなくても、全部について責任を負わせることにしたということです。したがって、刑法60条は、2人以上の者が、いずれも実行行為の一部に及んだことを前提にしています(実行共同正犯)。

それゆえ、実行行為が何かを正確に把握していないと、実行共同正犯で単に刑法60条を適用すれば足りる問題について、共謀共同正犯として論じる間違いをするおそれがあります。


そこで、本題の共謀共同正犯について検討します。共謀共同正犯というのは、2人以上の者について、犯罪を共同する意思があり、その中の1人でも実行行為に及んだ場合には、実行行為に及んでいない者にも正犯としての責任を負わせる考え方です。それは、犯罪の実現に向けて、共同する意思を形成し、実行行為に及んだ者と同等、あるいはそれ以上の役割を果たしておきながら、実行行為に及ばなかった者について、その一事をもって、正犯としないのはおかしくないかと考えたところから出発します。そこで、前述した刑法60条の趣旨に遡り、共同実行の意思を有し、相互に利用補充しあう関係になった者らがいて、そのうちの1人以上が実行行為に及んだ場合には、実行行為に及ばなかった者にも正犯としての責任を負わせることになります。そのための要件として、①共謀、②正犯意思、③共謀に基づく実行行為の各存在が挙げられます。受験生が勘違いしているパターンは、実行行為に及んだ者まで正犯意思の存在を問題にしていることです。違いますね。正犯意思の存在が問題になるのは、あくまでも実行行為に及んでいない者についてであり、それでも正犯と評価できるかということにつながっていきます。そのためには果たした役割(計画の立案から犯行後の逃走手段まで。ただし、実行行為は除く。)、報酬や分け前の有無とその多少、共犯者間の関係等が重要なポイントになりますから、問題文には必ずそれらに関する事実が書かれているはずです。問題文の具体的事実を摘示して下さい。

実行行為に及んでいないということは、換言すると、自分が実行行為に及ぶとまずいことがあったということです。自分だけでは実行行為に及ぶことができなかったということです。だからこそ、他の者に実行行為を依頼し、自分はおいしいところだけ持っていこうと計画しているのです。

ところで、判例は共謀共同正犯の理論を認めており、実務も一貫してこれを前提に動いていますから、法律実務家を目指す司法試験において、「刑法上、共謀共同正犯は認められない。」とするのは論外です。それは司法試験に合格して、弁護士になってから主張して下さい。また、事実認定においては、どう考えても「幇助」としかいえない場合でなければ、共謀共同正犯にあたるという方向で検討すべきであると思います。共謀共同正犯の成否を検討することなく、幇助と認定した受験生は刑法の基本的な理解ができていないと判断しますし、安易に幇助と認定した受験生は刑法のセンスが悪いと判断します。なお、事実認定においては、明らかにおかしいという場合を除き、筋を通す(自分が定立した規範を使い、事実認定に無理がなく、答案を一読すれば理解できる。)ことに重点を置いて頂きたいです。
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[C2258] 共謀共同正犯に対する私の理解

1 刑法60条の立法趣旨(共同正犯とは何か)
  例えば、銀行強盗の事案において、甲が客と行員に銃を突きつけて釘付けにし(銃刀法を除けば脅迫行為)、乙がその間に金庫から金を奪う(窃盗行為)ことが、全体として強盗の共同正犯となるのは、甲の脅迫行為は、乙の意思を実現するという意味において乙の行為でもあり、乙の窃盗行為は、甲の意思を実現するという意味において甲の行為でもあると評価出来る。このような役割分担で強盗をやるという共同の意思の連絡があり、強盗の実行行為の一部を相互に分担し合う関係にあるから一部実行全部責任を負わせることができる→従って、意思の連絡+実行行為の一部分担は絶対に必要とするのが立法趣旨であり、本来刑法60条から共謀共同正犯の解釈を導き出すことはできないはずである(なお、立法者は、教唆犯は正犯に準ずる→正犯と同じ処罰でも良いと考えていたので、共謀共同正犯概念を用いなくとも、教唆犯で処罰すれば十分と考えていたと思われる)。
 しかしこれでは、現場に現れず、従って実行行為の一部分担をしない背後の大物を現場の実行者達よりも重く処罰することはできないのではないかとの危惧から共謀共同正犯なる概念が定立された(私見ながら、立法論的には本来共謀罪の創設で解決すべき問題ではあるが)。

 刑法60条の立法趣旨からそもそも説明不可能な共謀共同正犯理論をどうやって説明するか。
1 共同意思主体説
  共犯者間で共謀することにより、個々の共犯者の意思を離れた共同意思が形成され、これが主体となって犯罪が行われるとする構成→あまりにも技巧的であり、処罰範囲が不当に拡大される虞があると批判される。
2 間接正犯類似構造説(判例)
  刑法60条の立法趣旨における、「甲の行為は、乙の意思を実現するという意味において乙の行為でもある」との発想を応用し、たとえ現場に居らず、従って実行行為を一部分担していなくとも、背後で指揮を執る大物の意思を、現場実行者らにおいて実現させるという意味において、背後の大物の行為と評価することができるのではないか、それは現場実行者を道具として背後の大物の意思を実現するという意味で間接正犯に類似した構造を持つとも言える→従って、実行行為の一部を負担していなくとも、全体について正犯として責任を負わせることができる、またこれにより、現実には背後の大物を正犯としてきちんと処罰できるとの当罰性の要求を満たすことができる。

 私自身は、受験生時代に、このように自分の頭の中を整理して答案を書いていました。一般的な教科書の説明とは違いますが(というかそもそも刑法60条から共謀共同正犯理論を完全に導こうとすることに無理があるので、一般的な教科書を読んでも理論的に完璧な説明などできておらず、読んでも混乱するばかりでよくわからない)、このような本来のからくりを知って答案を書くと、答案に迫力や説得力が出てきます。
 実際私は、このような理論構成で答練では合格点を貰っていました(もちろん刑法60条の立法趣旨から共謀共同正犯の理論は本来説明できないとする点は、腹の中にしまっておいて答案には書かず、立法趣旨の中核たる「甲の行為は乙の意思を実現するという意味において乙の行為であるとも評価出来る。」という部分を抽出し、それと間接正犯類似構想説を組み合わせ、現実社会における背後の大物に対する当罰性の要求で補強するという形にしていました。
 おそらくは、司法試験においては、共謀共同正犯の知識をひけらかすことを求めているのではなく、刑法第60条の本来の立法趣旨(共同正犯とは何か)をきちんと理解しているかどうか、それを踏まえて、説明困難な共謀共同正犯の理論を、如何に説得力ある形で根拠づけるかについての受験生の発想や理論的構成力、さらには現実社会の要請を踏まえてのバランス感覚を評価の対象としているのではないかと思います。
・・・司法試験合格後はこんな風に受験指導していましたっけ。
  • 2015-12-29 15:46
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