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こういうあてはめがあるんだ?

平成27年10月28日です。今夜は、法科大学院の学生と「餃子の王将」に繰り出す予定になっています。皆で、その店舗オリジナルのジャンボメニューを注文することになると思います。


ところで、司法試験の論文式試験は事例問題の形式が採用されており、あてはめをする前に規範(基準)を定立しなければいけません。

これが公法系(憲法)の場合ですと、一般的には目的と手段の2つの観点から規範を定立することになります。例えば、①(人権を制約する法律等が制定された)目的が正しいか、②手段が必要最小限度のものであるといえるか、といった具合です。

大事なことは、①がOK、かつ、②がOKでなければ、問題の法律等は違憲であるということです。答案に「かつ」と書くかどうかは別として、そのことを意識しながら、あてはめをする必要があります。したがって、①がNOであるならば、②を判断するまでもなく、問題の法律等は違憲となります。ただ、①の目的自体がおかしいという事態は考えにくく、一応①はOKとして、②の判断に入っていくのが無難ではないかと思われます。そうは言っても、時間切れになりそうなときは、思い切って①がNOであるから、②を判断するまでもなく、問題の法律等は違憲であると書いてくれた方が、法律家の思考に近いとして印象はいいのではないでしょうか。手段の点について判断しなかったために、それに対する配点はないものの、そのような理屈が成り立つのであれば、裁量によって調整する余地があります。

それでは、①の点を判断することなく、いきなり②の点から判断し、②がNOであるから問題の法律等は違憲であるという論法が成り立つかといえば、それはおかしいはずです。なぜなら、丁寧に②の要件を書くと、「目的を達成する手段として必要最小限度のものであるといえるかどうか」となり、目的が正しいことがその前提になっていると考えられるからです。なお、ここで「なぜなら」という接続詞で始まる文章は、「だからである」で終わるのが日本語の文章作法であることを強調しました。


また、全く別の問題ですが、平成27年の公法系(憲法)の小問には配点が明記され(この点について、法務省のホームページの出題趣旨によると、小問の形式を変えた理由まで明らかにされています。)、予想される反論に関する配点が極端に少なくなっています。しかし、配点が少ないからと言って手を抜くのではなく、きちんと最後まで書くべきことは書かないといけません。例えば、「広い裁量が認められる。」で終わっていたら、それは舌足らずの答案であり、最低限の内容として「広い裁量が認められ、本件はその裁量の範囲内である。」(仮に広い裁量が認められても、その裁量を逸脱し、著しく不合理であることが明らかな場合には違法の問題が生じます。)と書いて、はじめて反論の形になっていると思います。
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