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伝聞法則について(再)

刑事訴訟法の基本である伝聞法則について、理解できていない受験生がいるようですから、もう一度ブログに投稿します。

必ず事例問題で登場しますから、少しだけ事例を引用するか、設問をそのまま引用するかの方法によって、答案を書き始めます。「伝聞法則について述べよ。」という問題ではありませんから、一般論から入ってはいけません。


「…を証拠として採用できるかどうかは、伝聞法則との関係で問題となるものである。それゆえ、設問の前提として、伝聞法則の意義を検討する。


ここで、伝聞法則とは、公判廷での反対尋問を経ていない供述証拠の証拠能力を認めないことをいう(320条1項)。

そもそも公判廷での反対尋問を経ていない供述証拠の証拠能力を認めない趣旨は、供述証拠が、人の知覚、記憶、表現、叙述という過程を経て証拠となるため、それぞれの過程に誤りが混入しているおそれがあり、反対尋問によって内容が真実であるかどうか吟味しないと信用性が乏しいと言えるからである。そこで、憲法は被告人に反対尋問権を保障し(37条2項)、刑事訴訟法は反対尋問を経ていない供述証拠の証拠能力を認めないことにしたのである。

したがって、伝聞法則が適用されるのは、供述証拠の内容が真実かどうかが問題となる場合であり、それは要証事実との関係で決せられることになる。また、前述した伝聞法則の趣旨からすれば、反対尋問を経ていない供述証拠であっても、反対尋問に代わって証拠の内容を信用することができる情況的保障があり(①)、しかも、証拠として採用する必要性が認められる(②)場合には、伝聞法則の例外を認めてよいはずである。それゆえ、刑事訴訟法は伝聞法則の例外を規定している(321条以下)。

以上を前提にして、設問の要証事実が何かを検討した上、伝聞法則の適用があるか、適用があるとしたら、その例外と認めてよいかどうかを吟味する。」



【注意すべき点】
短い論証パターンも用意すべきでしょうが、赤文字で書いたキーワードは必ず書きましょう。

以上の論証の中に、「立証趣旨」という言葉は登場しません。あくまでも要証事実なのです。ところが、問題文には、「検察官が、××という証拠を○○という立証趣旨で取調べを請求したところ、弁護人が不同意と述べた。」と書いてあり、どうしていいのか分からなくなってしまう受験生がいます。

そこで、立証趣旨は一方当事者である検察官(弁護人の場合もありますね。)が主張し設定するもの、要証事実はその証拠によってどんな事実を証明するのか、裁判所が判断するものと考えてはどうでしょうか。そして、よく分からなくなっても、要証事実と立証趣旨という2つの言葉があることだけは忘れず、「本件の要証事実は、検察官の立証趣旨である○○と同じで、甲の発言内容の真実性が問題となるので、伝聞法則の適用がある。」と書けば大丈夫でしょう。

それから、伝聞法則の例外を考える場合の発想の手順ですが、あくまでも反対尋問を経ていないことから、類型的に信用性が低いという危険があり、そのために証拠能力が認められないのですから、まずは反対尋問を経なくても信用性の情況的保障があるということが重要です。さらに、そのような反対尋問を経なくても信用性の情況的保障があったところで、本人が事実認定をする裁判所の面前(法廷)で話をしてくれるのであれば、それの方がいいわけです(直接主義、口頭主義)。この観点から、本人が事実認定をする裁判所の面前(法廷)で話ができない、あるいは本人に裁判所の面前(法廷)で話をさせるよりは、書面を提出させる方が実体的真実の発見(1条)に資するという必要性が要求されることになります。

したがって、私は、この順序(①→②)で論じるべきであり、先に必要性を問題にするのは逆ではないかと思います。もっとも、上記の①と②は両者の兼合いが問題であって、本人が死亡したような場合には、生前の供述録取書等を証拠とする必要性が大きくなりますから、信用性の情況的保障の度合いは低くなることはあるでしょう。その場合は、一応、伝聞法則の例外として証拠とすることは認め(つまり、証拠能力は認める。)、後は証拠の証明力の問題になるわけです。
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